前言:高考上榜好ㄧ陣子了,
研究所畢業後短暫地在某日商航空當卑微的空服員,
意外考上國考後,筆記放在這兒希望對應考生有點幫助J

●因果關係-客觀歸責理論

        刑法上的因果關係是探討構成要件該當行為以及構成要件該當結果間連絡關係,惟並非所有依據經驗法則判斷為有因果關係者均成立刑法上因果關係,應當也要具有構成要件上之重要性。

      因果關係論最早有「1.條件說」,著重在事實關係上認定因果之條件,亦即「若無前者,即無後者」之審查,然因此說關係牽連過廣產生無數難解問題。邇後修正之「2.客觀的相當因果關係說」認為應綜合行為當時之一切情況為基礎,並依一般人之經驗及(行為人所認識之情況)而為判斷,為目前實務界通說。近年來實務上亦有採用學術意見之3.客觀歸責理論」,除了因果關係存在,尚須綜合犯罪情節所要求的結果發生之可能性,以及結果與因果歷程之可預見性因素來做論證。優點是合理限縮因果範圍,特別在過失犯審查中,用以取代傳統注意與否之抽象判斷。客觀歸責理論之判斷方法如下,行為人:

製造不被容許的風險(排除 被容許的風險、風險降低、信賴原則ex:守交通而肇事、另一相同因果修正ex:指揮人避開土石流車在返回路上還是遇到)---開車遇到鞭炮的人可依容許的風險及信賴排除

實現不被容許的風險(排除 異常之因果關係偏離ex:砍殺後離去傷者途中遇車禍、溯及原則ex:交班警員槍被小偷拿)

該風險需在構成要件效力範圍內:危險與風險間之關係為構成要件的效力掌握的範圍(排除自我負責原則 ex:以為綠燈亮隨行)

●著手

        有關犯罪行為中的「著手」,實務界多以形式客觀說審查:行為人開始實行構成要件內容之行為者,亦即該當於基本的構成要件之行為,此一行為之開始,即為著手。但形式客觀審查說,在如小偷搜查但未竊取畫的行為,會發生不能認定為著手的窘境。目前著手係以主客觀混和說為主,即若有密切接近於構成要件之行為,即足以表明其犯行之確實性及遂行性。而在行為人主觀認識而開始實行足以實現構成要件之行為,讓一般人感受到被害法益將遭受直接危險性時,即可認定為著手實行。Ex:也尚未進入至少用眼睛搜尋財物階段的小偷,僅為321條加重竊盜罪之預備犯,但該罪不罰預備犯,故只能對甲論以306侵入住宅罪。

故意(13-2放任;14-2確信不能)

13-2(間接故意=未必故意)行為人對於構成犯罪之事實預見其發生,而其發生並不違背本意(有知有欲),係間接故意。其主觀態度為能預見風險之發生,然因其結果發生也好、不發生也罷的放任態度而放任風險成就,而其發生不違己之本意。非但未積極防止結果發生,也不採取迴避手段。Ex:噴過農藥的菜拿去賣,成立故意殺人既遂。

過失

14-2(有認識過失=懈怠過失)行為人對於構成犯罪之事實,雖預見其能發生而確信不發生。雖有預見之可能,但本於行為人確信其結果不為發生情形下,而未採取積極的迴避使結果因而產生。即言之,行為人對該風險成就乃有知無欲。

14-1無認識過失:行為人應對該風險有認知及迴避知可能,惟因障礙情事致為能展現對風險之注意義務,造成風險成就(知與欲因障礙出現問題)ex:276過失致死.284業務過失傷害罪

數罪競合

50數罪併罰(ex:271故意殺人既遂、339詐欺取財得利

55一行為該當數罪名(173放火→271故意殺人既遂不作為)法益各異,應論以想像競合犯,從一重處斷。

不能未遂26(根本不能達成)

所謂不能未遂犯,即犯罪已著手,而因其行為不會發生結果之可能與危險,所預期之結果不能發生。而其不能發生犯罪結果既不是因己意中止,也不是由於意外障礙,而是因性質上本無發生結果之可能與危險。刑法修正後,不能未遂犯因改採客觀未遂論,變成不罰。

障礙未遂25(可能發生結果卻因故無以達成)

        行為人於著手犯罪行為之實行時,因意外障礙之發生,而未發生犯罪之結果。障礙未遂犯得按既遂犯減輕。

例子1:乙在犯罪審查如下:

主觀要素:乙為老師,對兒童負有保護者保證之保證人地位,在兒童面臨危險竟生不救助之意,是故構成不作為殺人之故意該當。Ex:依主觀未遂論,行為人主觀上若有犯意且已著手,即已進入未遂,而不應在乎是否發生結果!易言之,即有惡性且著手就該罰!

客觀要素:

  1. 乙主觀上基於不救助之惡性,此為消極犯殺人之知與欲。
  2. 惟客觀上,兒童危難並不存在,若以舊客觀未遂論審查應為不能未遂犯。
  3. 反之,乙主觀上有致死亡危險,站在不救助行為立場,乃存有不負保證人救助之惡性具體危險,僅因事實上兒童無死亡之危險,乙仍有不作為之障礙未遂行為。
    結論:新客觀未遂論(具體危險說,與舊客觀論(事實不能說)不同,著重在具體行為之客觀危險之有無)審查之,乙構成不做為殺人犯,且可能存在具體危險,而論以障礙未遂犯。

例子2:心煩不已暫時放棄追殺成立271-2殺人障礙未遂犯

例子3:申請理賠被保險公司識破成立339詐欺取財得利之障礙未遂罪。所謂詐欺係指行為人以詐術使人將本人或第三人之物交付,或以此等方法得財產上不法之利益或第三人得之的行為。339罪之客觀構成要素: (1)行為人施用詐術(2)被害人因此詐術而使其判斷能力(行為人提供詐術之情形下,有所便是真偽之能力與機會)限於錯誤(3)被害人因此錯誤而為處分財產法益(4) 財產法益造致損害

中止未遂27

已著手於犯罪行為之實行,而因己意中止或防止其結果之發生者,減輕或免除其刑。結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者,亦同。27-2前項規定,於正犯或共犯中之一人或數人,因己意防止犯罪結果之發生,或結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者,亦適用之(ex:不過依題意,乙仍將被害人丙殺死,在因果關係成就下,既已達既遂,無法符合未遂犯之前提要件!是故,甲雖心生不忍,但因果已經成就,仍應與乙論以殺人既遂;只是學理上甲犯罪後態度可以以刑法57刑之酌科中酌量減之)

此等未遂予以減輕之立法目的在於考量行為人雖已為犯罪之著手,但是卻心生善性,並具悔意而不欲使其犯罪既遂,當然有刑事政策上減輕其刑必要。法蘭克公式:即使我能,我亦不願。中止未遂犯之種類:未了未遂、既了未遂、準中止犯。依題意,茲以既了未遂概念說明之,指:雖以著手但未發生預期之結果。(ex打完電話後逃逸J肯定說:犯罪結果之不發生,只要是行為人的積極努力所招致即可成立中止犯,即使有第三人行為之參與(機會製造論)仍屬於行為人自己之積極行為。題中甲雖非自己救人但仍積極防止結果發生,該當殺人之中止未遂犯。否定說:甲逃逸並未負起監督者保證義務,倘若b並未將a送醫院,a仍將因為甲違背義務之先行行為,而有發生死亡結果之可能性。以上兩說皆屬成理,惟,當裁判者就犯罪之障礙未遂或中止未遂之認定產生疑義時,應依據罪疑惟輕法理從輕認定為中止未遂犯。

共同正犯28

        正犯與共犯的差別在是否具犯罪支配地位、對於是否及如何進行犯罪是否具決定性角色。所謂犯罪支配論包括:行為支配(行為人單獨一人實現不法構成要件而成立之單獨正犯,以及親自獨立地實行構成要件該當行為而構成之直接正犯,在犯罪支配上屬於行為支配(直接正犯)意思支配(行為人利用他人充當犯罪工具,以實現不法構成要件而成立之間接正犯),如利用影響力、他人無罪責的行為、無知或錯誤,達到跟親自實行構成要件該當行為等價之犯罪支配情狀。同樣犯罪是由他人親自為之的有「間接正犯」和「教唆犯」,兩者差別在是否充分支配。間接正犯成立要件:

  1. 構成要件:主觀、客觀
  2. 違法性
  3. 責任:被利用人---無責任能力、違法性(認識)錯誤行為/禁止(認識)錯誤行為、欠缺期待可能性~不知結果

功能支配(共同正犯)係指兩個以上行為人,為實現構成要件之行為,彼此分工合作,具功能互補之支配力,而為犯意之聯絡及行為之分擔者。Ex:”夜間侵入有人居住之建築物”321-1加重竊盜罪之共謀共同正犯,但不另構成結夥三人”321-4加重竊盜罪,因只有兩人進入。Ex:吶喊助勢277傷害罪共同正犯。◎補充:306侵入住居罪與321-1想像競合從一重。321-1侵入住居行竊。2毀越安全設備而犯(與毀損罪法條競合,僅論以共同加重竊盜即可3.攜帶凶器犯之4.結夥三人犯之。同時實現很多款因該數款僅為一加重竊盜罪之行為情狀,故仍只該當一罪

共同正犯是指複數行為人為同一犯罪決意相互聯繫,共同分擔犯罪行為之一部或全部,以實現構成要件。而這共同的犯罪行為,依我國犯罪行為共同說,該等行為人須同時滿足犯意之聯絡、行為之分擔,始足當之。共同正犯本質仍屬正犯,僅因行為人係複數,而與單獨正犯(單數行為人)有別。原則「一部行為,全部責任」;例外情形,逾越部分自我負責,如加重結果犯需全體行為人均得預見,始共同飯擔加重結果犯之責任;否則,僅該行為人負責。

        客觀上,撞人的兩人是行為主體,被撞者係行為客體,撞倒人乃行為、因果。主觀上撞人的兩人未善盡義務及預見、迴避可能性,顯屬過失,故兩人該當284過失傷害罪。就違法性及責任,兩人均無阻卻違法事由。因為結果是兩人過失行為所致,難謂有犯意聯絡,故兩人非前揭所述之共同正犯,至多為同時犯。/但遺棄行為成立故意殺人罪的不作為犯,且因為共同正犯。  據上論結,兩人皆成立過失傷害罪及故意殺人罪。
          
共謀共同正犯:我國目前就共同正犯之認定,除了28,依據司法院大法官釋字109號「以自己共同犯罪之意思,參與實施犯罪構成要件之行為者固然為共同正犯;然1.以自己共同犯罪之意思參與實施犯罪要件以外之行為,或2.以自己共同犯罪之意思,事前同謀而由其中一部份人實行犯罪行為,亦均應認為共同正犯,使其對全部行為發生的結果負責」,可知行為人間若有共同犯罪意思即已足。即使所為者為構成要件以外行為,甚或由其中一部份人為之,亦足當之。此即實行共同正犯及共謀共同正犯之理論。Ex:提供農藥(早有殺人之心)仍成立共謀共同正犯,否則為幫助犯。

-傳統條件說在多對一(多數行為人攻擊一位被害人)情形下會造成審查漏洞,經修正後的併合因果性論下,雖然個別單一條件不足以造成結果出現,但在偶然併合情形下卻可能造成該結果出現時,則各條件具有原因性。然,除非兩人為犯意聯絡、行為分擔下的共同正犯,方可能論以既遂犯;否則,基於刑法個人法而非連坐法的精神,犯案兩人只能各負殺人障礙未遂之刑責。

抽象危險犯173與具體危險犯174

抽象危險犯是指符合構成要件中所預定之抽象危險,行為只要符合構成要件所描述之事實,即可認其有此等危險,無待法官就具體情節而做認定。如173-1放火燒燬現供人使用之住宅,存在發生焚斃人命之抽象危險,至於放火時有無人在宅內則非所問,法官無須就具體案情作有無危險存在之認定。

具體危險犯則是需有侵害法益之具體危險、有現實發生危險為必要為條件。故其危險狀態須作為構成要件要素予以規定,現行法公共危險罪章中規定致生公共危險者均屬之。如故意放火燒燬現未有人所在之自己建築物,因行為人對該建築本有自由處分之權,故其行為本為法律所許;惟該放火行為足以造成公共危險,可構成174-2放火罪。兩者差別在法官是否須就個案再為具體認定與否。
ex:甲致宿舍燒燬行為,該當173條放火燒燬現有人住建築物及運輸工具罪。本罪客體僅須現在供人使用為已足,本罪為抽象危險犯。Ex2:甲主張不能犯之抗辯,應無理由,因為176準放火罪而成立173公共危險罪,亦成立187持有危險物品罪。甲之攻擊乙宅行為,雖乙撲滅,甲成立公共危險罪之未遂犯。有關未遂,通說採功能喪失說,亦即該公共危險之客體(乙宅)在其功能喪失前即屬未遂。

不作為15
ex:菸蒂未熄似為過失,然依刑15-2「因自己行為致有發生犯罪結果之危險者,負防止其發生之義務」此即監督者保證。通說認為危險前行為(違背義務之先行行為)除了有導致結果發生之迫切危險外,尚須具備「義務違反性」始足構成保證人地位。危險前行為範疇如下:導致法益損害密切之危險來源、義務違反性、該前行為與法益保護規範之違反具備等價性。不顧延燒應成立放任故意不作為犯13-2。不救人也成立271條故意殺人既遂罪之不作為犯。

---------------------------------法條補充(請注意法科都會有修法要留意最新資訊)

1 條 (罪刑法定主義)行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分,亦同。
2 條 (從舊從輕)
行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。
沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。
處罰或保安處分之裁判確定後,未執行或執行未完畢,而法律有變更,不處罰其行為或不施以保安處分者,免其刑或保安處分之執行。

12 條 (犯罪之責任要件-故意、過失)
行為非出於故意或過失者,不罰。
過失行為之處罰,以有特別規定者,為限。
13 條 (直接故意與間接故意)
行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意。
行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生並不違背其本意者,以故意論。
14 條 (無認識之過失與有認識之過失)
行為人雖非故意。但按其情節應注意,並能注意,而不注意者,為過失。
行為人對於構成犯罪之事實,雖預見其能發生而確信其不發生者,以過失論。
15 條 (不作為犯)
對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同。
因自己行為致有發生犯罪結果之危險者,負防止其發生之義務。

16 條(法律之不知與減刑)
除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,得減輕其刑。
17 條(加重結果犯)
因犯罪致發生一定之結果,而有加重其刑之規定者,如行為人不能預見其發生時,不適用之。
18 條 (未成年人、滿八十歲人之責任能力)
未滿十四歲人之行為,不罰。
十四歲以上未滿十八歲人之行為,得減輕其刑。
滿八十歲人之行為,得減輕其刑。
19 條(責任能力-精神狀態)
行為時因精神障礙或其他心智缺陷,致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者,不罰。
行為時因前項之原因,致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力,顯著減低者,得減輕其刑。
前二項規定,於因故意或過失自行招致者,不適用之。(自醉,原因自由)
20 條 (責任能力(三)-身理狀態)
瘖啞人之行為,得減輕其刑。
21 條 (依法令之行為)
依法令之行為,不罰。
依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者,不在此限。
22 條 (業務上正當行為)
業務上之正當行為,不罰。
23 條(正當防衛)
對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。
24 條 (緊急避難)
因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為,不罰。但避難行為過當者,得減輕或免除其刑。
前項關於避免自己危難之規定,於公務上或業務上有特別義務者,不適用之。
25 條 (未遂犯)
已著手於犯罪行為之實行而不遂者,為未遂犯。
未遂犯之處罰,以有特別規定者為限,並得按既遂犯之刑減輕之。

26 條 (不能犯之處罰)
行為不能發生犯罪之結果,又無危險者,不罰。
27 條 (中止犯)
已著手於犯罪行為之實行,而因己意中止或防止其結果之發生者,減輕或免除其刑。結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者,亦同。
前項規定,於正犯或共犯中之一人或數人,因己意防止犯罪結果之發生,
或結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者,亦適用之。
28 條 (共同正犯)
二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯。
29 條(教唆犯及其處罰)
教唆他人使之實行犯罪行為者,為教唆犯。
教唆犯之處罰,依其所教唆之罪處罰之。
30 條 (幫助犯及其處罰)
幫助他人實行犯罪行為者,為幫助犯。雖他人不知幫助之情者,亦同。
幫助犯之處罰,得按正犯之刑減輕之。

31 條 (正犯或共犯與身份)
因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實行、教唆或幫助者,雖無特定關係,仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。
因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者,其無特定關係之人,科以通常之刑。
33 條   (  主刑之種類

一、死刑。
二、無期徒刑。
三、有期徒刑:二月以上十五年以下。但遇有加減時,得減至二月未滿,
    或加至二十年。
四、拘役:一日以上,六十日未滿。但遇有加重時,得加至一百二十日。
五、罰金:新臺幣一千元以上,以百元計算之。
50 條 (數罪併罰之要件)
裁判確定前犯數罪者,併合處罰之。

55 條 (想像競合犯)
一行為而觸犯數罪名者,從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。
57 條(刑罰之酌量)
科刑時應以行為人之責任為基礎,並審酌一切情狀,尤應注意下列事項,

為科刑輕重之標準:
一、犯罪之動機、目的。
二、犯罪時所受之刺激。
三、犯罪之手段。
四、犯罪行為人之生活狀況。
五、犯罪行為人之品行。
六、犯罪行為人之智識程度。
七、犯罪行為人與被害人之關係。
八、犯罪行為人違反義務之程度。
九、犯罪所生之危險或損害。
十、犯罪後之態度。

80
追訴權,因下列期間內未起訴而消滅:
一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪者,三十年。
二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者,二十年。
三、犯最重本刑為一年以上三年未滿有期徒刑之罪者,十年
四、犯最重本刑為一年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者,五年。
前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者,自行為終了之日起算。

補充:
(感化教育處分)因未滿十四歲而不罰者,得令入感化教育處所,施以感化教育。
因未滿十八歲而減輕其刑者,得於刑之執行完畢或赦免後,令入感化教育處所,施以感化教育。
(監護處分)第十九條第一項(行為時因精神障礙或其他心智缺陷,致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者,不罰。)之原因而不罰者,其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時,令入相當處所,施以監護。

(禁戒處分)
施用毒品成癮者,於刑之執行前令入相當處所,施以禁戒。
因酗酒而犯罪,足認其已酗酒成癮並有再犯之虞者,於刑之執行前,令入相當處所,施以禁戒。
(強制工作處分)有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者,於刑之執行前,令入勞動場所,強制工作。

(強制治療處分)

(代替保安處分之保護管束)

121 條             

(職務上之行為,不違背職務之受賄罪)
公務員或仲裁人對於職務上之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者,處七年以下有期徒刑,得併科五千元以下罰金。
犯前項之罪者,所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時,追徵其價額。
122
(違背職務受賄罪及行賄罪)
公務員或仲裁人對於違背職務之行為,要求、期約或收受賄賂,或其他不正利益者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科七千元以下罰金。

173 條 抽象危險
(放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪)
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

174
(放火失火燒燬非現住建築物及交通工具罪)
放火燒燬現非供人使用之他人所有住宅或現未有人所在之他人所有建築物
、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者,
處三年以上十年以下有期徒刑。
放火燒燬前項之自己所有物,致生公共危險者,處六月以上五年以下有期徒刑。
失火燒燬第一項之物者,處六月以下有期徒刑、拘禁或三百元以下罰金。
失火燒燬前項之物,致生公共危險者,亦同。
第一項之未遂犯罰之。

第 271 條 (普通殺人罪)
第 272 條(殺直系血親尊親屬罪)
第 276條(過失致死)
第 277 條 (普通傷害罪)
第 284 條 (過失傷害罪)

310 (誹謗罪)
320 (竊盜罪)
321 條             
犯竊盜罪而有下列情形之一者,處六月以上、五年以下有期徒刑,得併科新臺幣十萬元以下罰金:
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。

●刑法竊盜罪321(這個已經是作古的考古題了,不附上題目以節省版面,注意主客觀的論述即可)
題中甲共計實行擦拭車窗行竊、侵入住宅行竊及夜間侵入行竊等三次竊盜行為,分述如下:
甲擦拭車窗行竊之行為: 擦拭車窗固然為竊盜車內財物之行為然是否構成該竊盜行為之著手,不無可議。依客觀說,甲單純擦拭車窗未及於對財務之竊取行為構成要件。依學界所言之主客觀混和說,單純擦拭車窗,顯然尚未能對車內財物進行密切接近構成直接危險之要件。是故,無論依實務抑或學界意見,甲應僅為竊盜罪之預備犯。
甲白天侵入住宅行竊: 甲白天侵入住宅其方法目的乃為著手實行竊盜,依新刑法之認定應依321條之加重竊盜罪論處。惟甲著手竊取時卻因被害人家徒四壁一無可取,此乃行為人於行為之初對所欲竊取之物尚有甚大之價值期待,僅因著手後發現並無所預期價值之物,乃失望而停止其犯罪時,則應解為障礙未遂,而非中止未遂。
甲夜間侵入行竊: 依題意甲夜間侵入公寓行竊,已該當刑法321條加重竊盜罪。甲竊得金鍊兩條已放入口袋,此於竊盜罪中隊被害人之持有法益已完全破壞,而變異為自己持有支配之下亦已完成。是故,甲此次加重竊盜行為已達既遂,不因隨即遭屋主逮捕之程序而影響之。

用眼睛搜尋財物?主客觀混合論: 本說認為客觀與主觀說並非不相容,實可以互相印證,及唯有密切接近於構成要件之行為人方足以表明犯意之確實性及遂行性。換言之,行為人依其主觀之認識而開始實行足以實現構成要件之行為,且該行為將使被害法益已然提升其直接危險性時,即為著手實行。若以本說認定則甲雖然進屋後只有東張西望尚未為竊取之身體動靜,但甲進屋目的在竊盜,其進屋行為已提升屋主財產法益受害之直接危險。是故,甲應論以刑321:侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯竊盜之加重竊盜罪之障礙未遂犯。

 

 

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